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Tether货币不具有法律补偿性，不能作为国际结算和支付的工具。 在我国是合法的虚拟商品。 由于与美元直接挂钩，Tether币的买卖不能直接认定为非法外汇交易。 个人投资行为不能定性为商业行为。
最高人民法院司法案例研究所微信公众号上的一个案例名为“这种差价赚不到！” ”，讨论“被告人在虚拟货币交易平台买卖与美元挂钩的USDT（Tether）的行为是否构成非法经营犯罪？”
作者是某法院法官。 文章核心观点是，被告用现金以低于平台价格的价格向“币圈”散户购买Tether，然后按当日汇率换算成美元转售，赚取了中间价差并从中获利。 ，是通过Tether将大量资金兑换成美元的行为，这必然会减少国家的外汇储备。 因此，其属于变相买卖外汇行为，构成非法经营罪。
笔者认为，此案有必要进行讨论。 这种认定方式在笔者能查询到的定罪案例中尚属首次。 这是一个孤立的案例，在这里是为了引出更多的想法。 期待知名专家的发言能够直接针对此类问题发表看法并提供指导。
Tether，与美元价值挂钩，但不是外汇，本案中，法官通过调查了解到，Tether（USDT）是一种与美元挂钩的虚拟货币。 是国外虚拟货币交易平台的中间货币。 它是价值稳定的货币美元的代币。 用户可以随时使用USDT。 货币与美元按1:1兑换。 本案被告使用现金以低于平台价格的价格向“币圈”散户购买Tether币，然后按当日美元汇率转售，赚取差价赚取利润。
法官的定罪思路在事实认定上可能存在缺陷。
在本案中，主审法官的定罪逻辑似乎建立在Tether作为与美元直接挂钩的虚拟货币这一前提之上。例如，法官提及了“通过Tether将大量资金兑换成美元的行为”，并认为这将对国家外汇储备产生负面影响，干扰外汇管理，破坏人民币的法定地位，并扰乱金融市场的正常秩序。然而，经过对庭审情况的仔细分析，我们发现了一个显著的事实缺陷。本案中，被告的行为主要是从散户处以人民币购买Tether币，并通过线下交易出售这些Tether币，累计金额超过500万元人民币。从客观行为来看，这更像是一种虚拟商品交易，即人民币-Tether-人民币的交易，而非法官所述的涉及实际外汇交易的行为，即不存在“通过Tether将大笔资金兑换成美元”的情况。因此，法官在定罪逻辑上的这一事实缺陷值得进一步审视和讨论。
尽管法官在定罪逻辑中将Tether视为一种可直接与美元挂钩的特殊虚拟货币，进而将其视作“外汇”的一种，但这种认定存在明显的法律漏洞和逻辑缺陷。
根据《外汇管理条例》的明确规定，外汇是指可用于国际结算的以外币表示的支付手段和资产，涵盖了外币现金、支付凭证或工具、有价证券以及特别提款权等。然而，Tether作为一种虚拟货币，既无法用作国际结算的支付手段，也不构成一种资产。它的发行与赎回均不由银行、金融机构或政府担保，缺乏国家信用的支持和强制性。因此，在法律层面上，Tether并未被定义为外汇。
此外，央行等十部委于2021年发布的关于虚拟货币的通知也明确指出虚拟货币的性质和监管要求。这些规定进一步强调了虚拟货币并非法定货币，不具备法偿性和强制性等货币属性，也不应且不能作为货币在市场上流通使用。
综上所述，法官将Tether认定为外汇的逻辑既不符合《外汇管理条例》的规定，也与央行等部门的通知相悖。因此，在定罪逻辑上，对Tether的认定需要更加审慎和准确，以确保法律适用的正确性和公正性。在本案中，被告的行为主要是进行虚拟货币交易，而非涉及外汇交易，这一事实应当得到充分的重视和考虑。
Tether作为一种虚拟商品，其法律地位在相关规范性文件中得到了明确界定。根据2021年十部委发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易投机风险的通知》，虚拟货币如比特币、以太坊、Tether等，均是由非货币当局发行，采用加密技术和分布式账户技术的数字形式存在，不具有法律上的可补偿性，且不应也不能作为货币在市场上流通。
同样2013年五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》也明确指出，比特币应被视为一种特定的虚拟商品，不具有与货币同等的法律地位，不能作为货币使用。而在2021年的另一份公告中，再次强调了虚拟货币的非货币属性，并指出其不具备法定强制性及法律效力，不能作为市场流通的货币。
综合上述规范性文件，我们可以清晰地看到，虚拟货币被明确定义为一种虚拟商品。因此，在本案中，将Tether币因其与美元的挂钩而直接定性为外汇商品，是一种不当的类比解释，违背了刑法中的法定处罚原则。正确的做法应是依据相关法律规定，将Tether视为一种虚拟商品，并据此进行法律评价和定罪量刑。这样的处理方式更符合法律精神，也更能保障司法公正和当事人的合法权益。
从交易的本质出发，非法经营外汇罪通常指的是在未获得合法资质的情况下，擅自提供外汇兑换服务的经营行为。这类行为往往会减少国家的外汇收入，本应通过正规渠道进入中央金融外汇管理系统的外汇资金，却流入了地下钱庄，严重干扰了外汇的宏观管理秩序。
然而在本案中，被告的行为并非为他人提供外汇兑换服务，而是属于个人套利投资行为。这种行为并未向他人提供非法的、具有经营性质的服务，因此不能将其定性为商业行为。因此，在评价被告的行为时，应当准确区分其性质，避免将其与非法经营外汇罪混淆。